ليکوال: ولي الله حنيفي

سريزه

الحمد الله رب العلمين وبه نستعين وبعد!

الله ج د انسان د پيدايښت سره سم د هغې د تسکين، ارام او اسوده ژوند لپاره د هغې له ذات نه د هغې لپاره جوړه پيدا کړه بيرته يې د هغې ماينه(ښځه) ورګرځوله، د شرعي نکاح په سبب يې هغوی ته د ګډ ژوند او د سالم نسل د توليد مشروع لار ښودله، چې په پايله کې د نړۍ پر مخ د خدای ج يو نا اشنا مخلوق ( انسان) خلق شو، الله ج انسان ته لوی شان او عزت ورکړ، ټول مخلوقات يې د هغې د ګټې او منفعت لپاره مسخر کړل، تر څو اسوده او ارام ژوند وکړي او په ښه شان سره د الله احکام ومني او اطاعت يې وکړي، د دې سترو نعمتونو څخه يو هم د ازدواج يا د ښځې او خاوند تر منځ په شرعي طريقه ګډ ژوند تېرول دي.

د دغه ګډ ژوند د رابطې جوړول يو لړ اصول او قواعد لري چې د هغې په چوکاټ کې بايد دغه رابطه جوړه شي چې هغه د نکاح د عقد د صحت شرایط، د انعقاد شرايط او د لزوم شرايطو څخه عبارت دي، چې د دې ټولو شرايطو په تحقق سره د زوجيت يوه سالمه رابطه رامنځته کېږي او په اساس يې طرفين (زوج او زوجه) يو د بل په وړاندې حقوق او وجايب پيدا کوي، چې په رعايت سره د زوجيت اړيکه په درست شکل مخ ته ځي او تداوم پيدا کوي.

اما دا چې انسان يو احساساتي، ناشکره او کفور مخلوق دی، نو له دې وجې نه د الله ج نعمتونه له پامه غورځوي، سرکشي اختياروي او منحرفو اعمالو ته مخه کوي، چې له دې وجې ځينې وختونه يې په کور د خپلې مېرمنې سره هم مشکلات منځته راځي، ځينې وختونه دا مشکلات عادي او د تحمل وړ وي، مګر کله کله تر دې حده رسي چې د ګډ ژوند تيرول ناممکنوي، نو په دې اساس د دواړو لوريو ناراضيتونه د دې باعث شي چې د زوجيت اړيکه د طلاق، خلع، فسخه او تفریق په سبب له منځته لاړه شي، نو دا چې زمونږ بحث اساسي موضوع تفريق دی، نو دلته د طلاق، خلع او فسخې څخه صرف نظر کوو او تفريق چې په قضايي طلاق هم يادېږي، د څېړنې لاندې نيسو.

دا چې تفريق په لغت او اصطلاح کې څه ته وايي؟ انواع يې کوم دي؟ په کومو مواردو کې تفريق رامنځته کېدای شي، ايا تفريق په اسلامي شريعيت کې  اساس لري؟ د افغانستان مدني قانون او اسلامي فقهې له نظره تفريق کوم مشابهتونه او توپيرونه لري، دا هغه موارد دي چې، د دې څېړنې په پايله کې به روښانه شي او په دې برخه کې ګټور معلومات د معتبرو سرچينو په حواله د لوستونکو لاس ته ورشي.

د موضوع اهميت

تفريق نن ورځ يوه خورا مهمه موضوع ده؛ ځکه کورنی تاوتريخوالی  کله کله عادي او د تحمل وړ وي مګر په ځينو مواردو کې  د تداوم په صورت کې له تحمل وځي او بالاخره تصميم داسې شي چې زوجيت رابطه د تفريق يا قضايي طلاق په سبب د ښځې (زوجې) په غوښتنه له مينځه لاړه شي، نو مهمه ده چې تفريق تعريف، انواع يې مشخص او اړوندو حالاتو، په اسلامي شريعيت کې د تفريق په اساس او د مدني قانون اسلامي فقهې له نظره موضوع روښانه شي، او لوستونکو ته په مفصل ډول ګټور معلومات د معتبرو سرچينو په حواله په لاس کې ورکړل شي، نو دا موضوع “تفريق د اسلامي فقهې او مدني قانون له نظره” يوه خورا مهمه موضوع ده، نو له دې کبله ما غوره وګڼله چې په دې موضوع باندې څيړنه وکړم.

 د موضوع موخې

۱: د تفريق پيژندنه، د ډولونو او مورادو په اړه معلوماتو وړاندې کول.

۲: د تفريق مشروعيت د اسلامي شريعيت له نظره روښانه کول.

۳: د مدني قانون په رڼا کې د تفريق اړوند احکام روښانه کول.

۴: د وضعي قوانيو او اسلامي فقهي له نظره د تفريق مقارنه.

پوښتنې؟

۱: ايا ښځه دا حق لري چې د مېړه څخه د طلاق غوښتنه وکړي؟

۲: ايا د تفريق(قضايي طلاق) حق په فقه او قانون کې  اساس لري؟

۳: په کومو مورادو کې ښځه کولای شي چې د مېړه څخه د طلاق غوښتنه وکړي؟

۴: ايا دغه طلاق چې د ښځې په مطالبه صورت مومي رجعي په حکم کې دی او که بائن طلاق په حکم کې؟

څېړنيزه ستونزه

د تفريق چې يوې اختلافي موضوع ده، ځينې علماء يې په مشروعيت قايل دي اما ځينې يې نه مني، د دې تر څنګ په فقه او قوانينو کې هم د تفريق د نوعيت په اړه اختلافات موجود دي؛ نو د همدې اختلافاتو د روښانه کولو او د مقنع دلايلوپه رڼا کې د اختلاف د اساسي منشاء د معلومولو او ورته د مناسبې حللارې د راويستلو لپاره مې دغه موضوع د څېړنې لپاره انتخاب کړه تر څو په دې برخه کې ګټور معلومات د لوستونکو لاس ته ورشي.

پخوانيو ليکنو ته منطيقي کتنه

دا موضوع چې د ” تفريق (قضايي طلاق) د اسلامي فقهې او مدني قانون له نظره” تر عنوان لاندې تر سره شوې ده تر په پښتو ژبه پکې  اوسه پکې چا کوم کتاب او يا مقاله نه ده ليکلې، البته بايد يادونه وکړو چې، تفريق (قضايي طلاق) باندې په ځينو کتابونو کې لکه د فاميل حقوق د پوهنوال شمس الاسلام شمس صافی صاحب تاليف، د طلاق احکام او داسې نور… کې ترې په جزي ډول يادونه شوې ده، اما په دې ليکنه کې مونږ کوشش کړی چې د ” تفريق (قضايي طلاق) د اسلامي فقهې او مدني قانون له نظره ” په تفيصل سره د څيړنې لاندې ونيسو او د همدې اړوند ګټور معلومات د لوستونکو په لاس کې ورکړو.

کړنلاره

دا چې هره څېړنه د يوې ځانګړې تګلارې څخه په استفادې تر سره کېږي، نو پر همدې بناء ما دا څېړنه د کتابتوني ميتود څخه په استفادې تر سره کړې ده، د معلوماتو په راټولو، تحليل او تجزيه کې مې له خورا زيات دقت نه کار اخيتسی، زياته اتکاء مې په لومړي لاس معلوماتو باندې کړې ده، د دې تر څنګ؛ د ماخذونو په اړه مې د لمن ليک سيستم څخه استفاده کړې ده، د هر نقل شوي متن په وروستۍ برخه کې د لمن ليک په ذريعه ماخذ ذکر شوی دی، همدا شان ځينو اصطلاحات چې په متن کې يې د تعريف مجال نه وو د صحفې په وروسته برخه کې تعريف شوي او شمارو په ذريعه په نښه شوي دي.

د تفريق پيژندنه

لومړی مبحث: د تفريق لغوي او اصطلاحي پيژندنه

لومړی مطلب: د تفريق لغوي تعريف:

تفريق د عربي ژبې لفظ دی، چې په عربي ژبه کې په متعدوو معناو سره راغلی دی، لکه پاشل، ټوټه ټوټه کول، يو شی د بل شي څخه بيلول، همدا شان د حساب د علم له نظره، له لوی عدد څخه د کوچني عدد کمولو ته تفريق وايي.[1]

دوهم مطلب: د تفريق اصطلاحي پيژندنه

البته بايد يادونه وکړو چې د افغانستان مدني قانون د تفريق تعريف نه دی کړی، تفريق چې په قضايي طلاق سره هم يادېږي، هغه طلاق ته ويل کېږي کله چې د ښځې او خاوند تر منځ ګډ ژوند تېرول ناممکن شي او د تحمل څخه ووځي او خاوند په دې رضا نه وي چې خپلې ښځې ته طلاق ورکړي نو په دې صورت کې ښځه حق لري چې محکمې ته عارضه شي او د واکمنې محکمې څخه د طلاق غوښتنه وکړي، دې حالت تفريق يا قضايي طلاق ويل کيږي. يا په بل عبارت، د زوجې لخوا د طلاق غوښتنه د واکمنې محکمې څخه د خپل زوج په وړاندې، دې ته تفريق يا قضايي طلاق وايي[2]، البته بايد يادونه وکړو چې د افغانستان مدني قانون تفريق نه دی تعريف کړی مګر د تفريق د نامه لاندې يې د تفريق موارد او احکام ذکر کړي دي.

دويم مبحث: د تفريق مشروعيت

دا چې طلاق د خاوند انحصاري صلاحيت دی، مګر په هغه صورت کې کله چې خاوند او ښځې تر منځ ګډ ژوند له تحمل څخه ووځي او د طلاق انحصاري صلاحيت نه خاوند سوء استفاده وکوي، نو په دې صورت کې ښځې ته دا اجازه ورکړل شوې ده چې، واکمنې محکمې ته د خپل خاوند په وړاندې عارضه شي او د طلاق مطالبه وکړي او محکمه د صريحو دلايلو او اثبات په صورت خاوند په دې ملزم کړي چې ښځې ته طلاق ورکړي، د فقهاوو په کتابونو کې د نظر او پلټنې څخه وروسته دا جوتېږي چې په کل کې د تفریق په مشروعیت کې د فقهاوو ترمنځ شبه اجماع موجوده ده، سره له دې چې د فقهاوو ترمنځ د تفریق د حکم د ساحي په پراخوالي او تنګوالي کې اختلاف وجود لري، اوس دلته  بعضي دلایل د تفریق د مشروعیت په اړه د قران کریم، سنت او د معقول څخه ذکر کوو.

لومړی مطلب: القران الکریم

الله تعالی د القران الکريم د سورت البقره په ۲۲۹ نمبر ايت کې فرمايي.

“الطَّلٰاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌۢ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌۢ بِإِحْسٰنٍ” [3]

ژباړه: طلاق دوه ځله دی، بيا دې  يا په سمه توګه ښځه وساتل شي يا دې په ښه توګه رُخصت کړی شي.

.د استدلال وجه: د زوجینو تر منځ علاقه باید په  هغه حقوقو چې  الله تعالی مقرر کړي او هغه حقوق چې د خلکو ترمنځ متعارف دي او شریعت خلاف نه دي، ولاړه وي؛ خو کله که دغه حقوق محقق کېدل منافي شي، نو باید تسریح باحسان یعنې طلاق رامنځ ته شي، که چېرته زوج په خپله خوښه ښځې ته طلاق نه ورکوي، نو قضاء د زوجینو ترمنځ په تفریق حکم کوي، تر څو د هغه ضرر مخه ونیول شي، چې ښځې ته متوجه دی.[4]

همدا شان، الله د سورت البقره په ۲۳۱ نمبر ايت کې فرمايي.

“وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَآءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ ۚ وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِّتَعْتَدُوا ۚ وَمَن يَفْعَلْ ذٰلِكَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُۥ ۚ وَلَا تَتَّخِذُوٓا ءَايٰتِ اللَّهِ هُزُوًا ۚ وَاذْكُرُوا نِعْمَتَ اللَّهِ عَلَيْكُمْ وَمَآ أَنزَلَ عَلَيْكُم مِّنَ الْكِتٰبِ وَالْحِكْمَةِ يَعِظُكُم بِهِۦ ۚ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَاعْلَمُوٓا أَنَّ اللَّهَ بِكُلِّ شَىْءٍ عَلِيمٌ[5]”

ژباړه: او كله چې تاسي ښځو ته طلاق وركړئ او د هغو عدت په پوره كېدو شي، نو يا يې په ښه توګه وساتئ يا يې په ښه شان رُخصت كړئ، فقط  د ربړولو لپاره يې مه ايساروئ، چې دا به تېرى او زياتی وي؛ او څوك چي دا كار وكړي، هغه به په حقيقت كې خپله پر خپل ځان ظلم وكړي، د الله په آيتونو ملنډې مه وهئ، دا مه هېروئ چې الله په څه لوى نعمت تاسې سر لوړي كړي ياست، هغه تاسې ته نصحيت كوي چې، كوم كتاب او حكمت چې هغه پر تاسې نازل كړى، د هغه درناوى وكړئ، له الله څخه ووېرېږئ او ښه وپوهېږئ چې، الله له هري خبرې څخه خبر دى او په هر څه باندې پوهېږي.

د استدلال وجه : په ایات کریمه کې د امساک بمعروف څخه هدف د زوجې د حقوقو پوره کول دي چې، پر خاوند لازم دي کله که دغه حقوق په محقق کولو کې خاوند ناتوانه شي، نو بدیل ته رجوع کېږي چې، هغه دغه ایات کریمه کې ذکر شوی دی چې، تسریح بمعروف دی او هدف ترینه طلاق دی او ایات کریمه کې په صریحه توګه د امساک مع ضرر څخه نهې راغلې ده؛ ځکه چې امساک مع ضرر او امساک بمعروف یو د بل نقیض دي او په نقضين کې قاده دا ده چې نه پورته کېږي او نه سره جمع کېږي، نو که امساک په معروف  سره وي، نو په دې وخت کې ضرر نفي کېږي او کله که امساک په معروف نه وي، نو ضرر رامنځ ته کېږي چې، الله تعالی هغه کس چې امساک بضرر کوي د ځان سره ظلم کوونکی پېژندلی دی، نو په دې وجه چې د ښځي په حقوق باندی تیری کوونکی دی او د زوجیت ژوند یې مختل کړی دی، همدارنګه د نکاح اهداف یې هم له منځه وړي دي، نو په دې اساس د ضرر د لرې کولو لپاره که زوج په خپله خوښه طلاق نه ورکوي؛ نو قاضي ته د تفریق صلاحیت ورکول شوي دی او زوج د ظلم په مقابل کې دغه تفریق دنیوي جزا ګڼل کیږي.[6]

د دې تر څنګ الله تعالی د سورت النساء په ۱۳۰ نمبر ايت فرمايي.

“وَإِن يَتَفَرَّقَا يُغْنِ اللَّهُ كُلًّا مِّن سَعَتِهِۦ ۚ وَكَانَ اللَّهُ وٰسِعًا حَكِيمًا” [7]

ژباړه: خو که (مېړه او ښځه) يو له بله (په طلاق سره) بېل هم شي، نو الله تعالی به په خپل پراخ قدرت سره هر يو بل ته له محتاجۍ څخه بې نيازه کړي، د الله ج د مهربانۍ لمن ډېره پراخه ده او هغه د حکمت خاوند دی.

د استدلال وجه: په دې  ایت کریمه کې په صریحه توګه د تفریق اجازه ورکول شوې ده، په هغه وخت کې چې صلح ناشوني وي، نو په دغه وخت کې تفریق د زوجینو لپاره ګټور دی له سو‌ء معاشرې  څخه که چېرته په خپله خوښه نه جلا کیږي، نو قاضي ته د خصومت د رفعې په خاطر د تفریق صلاحیت ورکول شوی دی، قاضي به د خپل صلاحيت څخه په استفادې د سوء معاشرت څخه د مخنيوي په خاطر په تفريق(قضايي طلاق حکم کوي.[8]

دويم مطلب: نبوي سنت

“عَنْ عُبَادَةَ بْنِ الصَّامِتِ، أَنّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَضَى أَنْ : لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ فی الاسلام[9]  “.

ژباړه: د عبادة بن صامت رض د رسول الله صل عليه وسلم څخه روايت کوي چې، ضرر رسول او د ضرر دفع کول په ضرر باندې په اسلام کې نشته.

د دلالت وجه : پورته حدیث کې د ضرر څخه منع شوې ده همدا شان مشهوره فقهي قاعده هم د رسول الله ص د همدې حديث شريف په مصداق شتون لري”لَا ضَرَرَ وَلَا ضِرَارَ ” همدا شان يوه بله فقهي قاعده وایي چې (الضرر یزال) ضرر باید لرې کړای شي او دا غیر معقوله خبره ده، چې زوجین دې په ګډ ژوندانه کې له ضرره سره یو ځای پاتې شي، سره له دې چې د ضرر په لرې کېدو امر شوی دی، نو له دې څخه دا په اصبات رسېږي چې، کله که د ضرر د تفریق اسباب موجود وو، نو قاضي به پرې حکم کوي ترڅو ضرر له منځه لاړ شي، نو دلته هم د تفريق په مشروعيت باندې حجت شته.[10]

همدا شان رسول الله ص څخه په يو بل حديث شريف روايت دی چې فرمايي.

“أَنَّ امْرَأَةَ ثَابِتِ بْنِ قَيْسٍ أَتَتِ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ، فَقَالَتْ : يَا رَسُولَ اللَّهِ ، ثَابِتُ بْنُ قَيْسٍ مَا أَعْتِبُ عَلَيْهِ فِي خُلُقٍ وَلَا دِينٍ ، وَلَكِنِّي أَكْرَهُ الْكُفْرَ فِي الْإِسْلَامِ ، فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : أَتَرُدِّينَ عَلَيْهِ حَدِيقَتَهُ ؟ قَالَتْ : نَعَمْ ، قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : اقْبَلِ الْحَدِيقَةَ ، وَطَلِّقْهَا تَطْلِيقَةً”[11].

نبي الله علیه السلام د ثابت ښځه چې د ثابت د ښه اخلاقو او دین څخه یې هم شکایت نه وه کړی او ضرر هم نه وه رامنځ ته شوی؛ بلکې د ثابت ښځې د دې لپاره د تفریق غوښته وکړه چې دا ویره ورسره موجوده وه چې د ثابت حقوق به پوره نکړاي شي، د تفریق له غوښتني څخه نه ده منعه کړې، نو په طریق اولی سره د ضرر په سبب د تفریق غوښتنه مشروعیت لري، نو دلته که پورته حديث شريف ته په دقيقه توګه زير شو په صراحت سره ترې د تفريق(قضايي طلاق) مشروعيت ثابېږي، نو ويلای شو چې، د موجه دلايلو د شتون په صورت کې ښځه د مېړه څخه د طلاق غوښتنه کولای شي، په دې کې کوم شرعي مشکل نشته اما شرط دا دی چې دلايل به مواجه وي او د ښځې لخوا به د طلاق غوښتنه د محکمې په وړاندې وي.

دريم مبحث: عقلي دليل

د نکاح د لوړو اهدافو څخه یو د زوجینو د روحي او جسمي سکون پیدا کېدل او د دوی تر منځ اسوده ژوند دی، لکه چې الله تعالی فرمایی “وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً ۚ إِنَّ فِي ذَٰلِكَ لَآيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ” ژباړه: او د هغه له نښانو څخه بله يې دا ده چې، ستاسې لپاره، همدا ستاسې له جنس څخه يې مېرمنې پيدا کړې، تر څوکې تاسې له هغې سره ارام تر لاسه کړئ او ستاسې د ښځې او خاوند په منځ کې يې مينه او خواخوږي پيدا کړه، په باوري ډول دې کې د هغه خلکو لپاره ډېرې نښاني دي چې؛ غور او فکر کوي. لکن کله کله دغه سکون او ارامتیا د زوجینو ترمنځ په جنجالو او لانجو په اساس له منځه ځي چې، سکون او ارامتیا په نا ارامتیا او ګډوډیو بدلیږي او د نکاح دغه هدف له منځه ځي، ځينې وختونه د دې فرصت وي چې دغه جنجالونه وزغمل شي او مصاحه وشي؛ مګر ځينې وختونه دغه جنجالونه بيا متداوم وي او مصالحه پکې هيڅ صورت نه، نيسي، نو په دې صورت کې د سليم عقل تقاضا هم دا ده چې د ضرر د دفع کولو لپاره بېلتون رامنځته شي چې، دغه بېلتون به يا د مېړه لخوا وي چې د طلاق په نوم ياديږي او يا به د ښځې لخوا وي چې د تفريق(قضايي طلاق) په نوم يادېږي.

دريم مبحث: د تفريق (قضايي طلاق) ماهيت

اساسي پوښتنه دا ده چې، تفريق چې د ښځې په غوښتنه د قاضي په حکم صورت مومي، نو ايا تفريق د بائن طلاق په حکم کې دی او که د رجعي طلاق په حکم کې؟ او همدا شان، تفريق د نکاح د عقد د فسخې په حکم کې او که طلاق په حکم کې؟

په ځواب کې ويلای شو چې، د قضايي طلاق(تفريق) د ماهيت په اړه د علماوو تر منځ اختلاف موجود دی، دغه اختلاف د دې باعث شوی دی چې مدني قانون هم واحد نظر نه راخيستی، نو له دې کبله، يو شمېر علماء تفريق د رجعي طلاق په حکم کې ګڼي او بيرته رجوع جايز بولي؛ مګر يو شمېر علماء تفريق د باين طلاق په حکم کې بولي، يعنې دا معنی چې د نکاح د عقد د تجدد پرته خاوند رجوع نه شي کولای. د افغانستان د ۱۳۵۵ کال نافذ مدني قانون په ځينو مورادو کې تفريق رجعي طلاق او په ځينو موارودو کې بائن طلاق بولي، دلته مدني قانون هم د فقهاء د رايو متابعت کړی دی، ان شاء په خپل ځای کې پرې بحث وشي.

د تفريق(قضايي طلاق) مقارنه د اسلامي فقهې او مدني قانون له نظره

لومړی مبحث: د عيب په سبب تفريق

که څه هم د طلاق انحصاري صلاحيت مېړه ته حاصل دی او  کولای شي چې، په اساس يې د نکاح عقد فسخه کړي، مګر اسلامي فقهي او وضعي قوانينو په محدود مواردو کې ښځو ته دا حق ورکړی دی چې، د محکمې څخه د نکاح د عقد د فسخې مطالبه وکړي، يو د دې مواردو څخه د عيب په سبب تفريق يا جدا والی دی، يعنې کله چې مېړه په داسې مرض اخته وي چې، علاج يې ممکن نه وي او يا دا چې علاج يې اوږدې مودې ته اړتيا ولري نو په دې صورت ښځه کولای شي چې د تفريق يا جدا والي مطالبه له محکمې څخه وکړي، محکمه د ادعا د ثبوت په صورت کې په تفريق باندې حکم صادروي، د افغانستان مدني قانون هم عيب د تفريق سبب سبب بولي او پر مؤجب ښځه کولای شي چې محکمې ته عارضه شي او د تفريق غوښتنه وکړي، مدني قانون نوموړې موضوع ته په ۱۷۶ ماده کې په ډول اشاره کړې ده. ” د عيب په سبب جدايي، ښځه هغه وخت کولای شي چې، د جدا والي غوښتنه وکړي چې مېړه يې په داسې مرض اخته وي چې بېرته يې جوړېدل ممکن نه وي يا د هغې د معالجې لپاره اوږده موده لازمه وي، په داسې توګه چې اوسېدل ور سره بې له کلي ضرر څخه ناممکن وي”.[12]

 همدا شان د جمهورو علماوو په نزد باندې د عيوبو د شتون په صورت کې د ښځې او د خاوند تر منځ جدا والي راتلای شي، امام ابو حنيفه رح وايي: د عيب د موجوديت له امله د جدايي حق غوښتنه يوازې د زوجې لپاره حاصله ده؛ ځکه چې د مېړه سره د ضرر او زيان د دفع کولو لپاره د طلاق صلاحيت دی، مګر د ښځو د حقوقو د تحفظ او د مېړه لخوا د ضرر د دفع کولو لپاره اسلامي شريعت ښځې ته د مېړه د عيوبو له امله د تفريق واک ور کړی دی.[13] د ظاهريه علماوو په نزد د زوجينو تر منځ د عيوبو د شتون په صورت کې، که د نکاح د طرفينو هر يو مېړه يا ښځه کې عيب موجود وي، نو د نکاح طرفينو ته د تفريق حق حاصل نه دی؛ په دې اړه واضح شرعي دليل نشته.[14]

د فقهاوو په اجماع سره ثابته ده چې، د عيب په سبب تفريق کې د قاضي حکم ته اړتيا ده؛ ځکه چې د نکاح په طرفينو کې د عيوبو شتون په اساس متداعينو په دعوی کې اختلاف موجودی دی او د عيب  ثبوت د قاضي له لوري صورت نيسي، تر څو منازعه پای ته ورسي.[15] د دې تر څنګ مدني قانون د عيوبو د تثبيت لپاره د اهل خبره نظر شرط ګڼلی دی چې په دې اړه ۱۸۰ ماده په دې ډول صراحت لري. “د عيوبو د تثيبت په باره کې د اهل خبره د نظريو څخه استفاده کېږي”[16] د عيب په سبب جدايي د باين طلاق په حکم کې ده چې په برخه کې د مدني قانون او فقهې تر منځ توپير نشته او مدني قانون د احنافو او امام مالک په قول عمل کړی دی، دې موضوع ته د مدني قانون په ۱۸۰ ماده کې په دې ډول اشاره شوې ده. “د عيب په سبب جدايي بائن طلاق دی”.[17] نو ويلای شو چې د عيب په سبب تفريق کې د نکاح د عقد د تجدد پرته رجوع صحت نه لري.

دوهم مبحث: د ضرر په سبب تفريق

د مېړه او ښځې تر منځ حسن معاشرت او د محبت ژوند تېرول د فطر غوښتنه او تقاضاء ده، مګر کله چې دغه تقاضا تر لاسه نه شي او يو بل ته د ضرر ويره متصور شي، نو اسلامي شريعت او قانون د تنازع د حل لپاره د ضرر په سبب تفريق قبول کړی دی تر څو يو له بل څخه ضرر دفع شي، نوموړی موضوع د مدني قانون په ۱۸۳ ماده کې په دې دول ذکر شوی ده. “که ښځه د مېړه سره د يو ځای اوسيدو څخه د داسې ضرر دعوه وکړي چې، د يو ځای اوسيدو دوام په داسې حالت کې د زوجينو د امثالو تر منځ ناممکن کړي، کولای شي د محکمې څخه د جدا والي غوښتنه وکړي.[18] د جمهورو علماوو په نزد ښځه د تاديبي وهلو يا زجر په سبب د تفريق غوښتنه نه شي کولای، که احياناً ښځه د محکمې څخه د تفريق غوښتنه  وکړي محکمه په تفريق حکم نه شي کولای فقط مېړه د ناروا وهلو او زجر څخه منع کوي.[19] همدا شان د امام مالک رح په نظر، که چېرته مېړه په مکرر ډول ښځه تعذيب کړي او ضرر ورته ورسوي، مګر ښخه د ضرر په ثبوت قادره نه وي، نو موضوع د محکمې له لوري حکمينو ته ارجاع کېږي، که چېرته بيا هم ضرر او تعذيب دوام پيدا کړي، محکمه په تفريق حکم صادروي، دا تفريق د بائن طلاق په حکم کې دی او د نکاح د عقد د تجدد پرته رجوع صحت نه لري.[20] که چېرته ښځه په محکمه کې دعوه ثابته نه کړي، مګر بيا هم په تفريق اصرار وکوي نو محکمه د دوی ته منځ دوه تنه حکمين ټاکي تر څو د دوی تر منځ صلح وکړي او عادي ژوند ته را وګرځي، پورته ذکر شوې موضوع د مدني قانون په ۱۸۵ ماده کې په دې ډول ذکر شوې ده. ” که چيرته هغه ضرر چې پرې دعوه ده، ثابته نه شي او ښځه په خپلې دعوې اصرار ولري، محکمه به دوه نفره د حکم په حيث د زوجينو تر منځ د صلح لپاره ټاکي، چې حکم بايد عادل شخص وي، يوه دې د مېړه له خپلوانو څخه او بل دې د ښځې له خپلوانو څخه وي، که د زوجينو خپلوان موجود نه وي، نو حکم به د داسې اشخاصو له جملې څخه ټاکل کېږي، چې د زوجينو په حالونو پوره خبر وي، يا د زوجينو تر منځ په صلح کولو قادر وي، چې حکم بايد په محکمه کې قسم وکړي چې، خپله وظيفه به په عدل کولو او امانت لرلو تر سره کوي.”[21]

همدا شان که چيرته حکم د زوجينو تر منځ په صلح کولو قادر نه شي او د اختلاف موضوع زوجين يا يو د هغوی څخه او يا د اختلاف اساسي منشاء معلومه نه وي، نو ښځه د تفريق مطالبه کولای شي، ذکر شوې موضوع د مدني قانون ۱۸۸ ماده کې په دې ډول ذکر شوې ده. ” که حکم د زوجينو تر منځ په اصلاح کولو موافق نه شي او د اختلاف منشاء مېړه يا زوجين وي، يا د اختلاف منشاء بيخي معلومه نه وي، محکمه د هغوی تر منځ د جدايي حکم کوي، که ښځه د اختلاف منشاء وي، حکم به د ټول مهر يا د هغې د يوې حصې په بدل کې تصميم نيسي.[22]

د ضرر په سبب جدايي د بائن طلاق په حکم کې ده، چې ذکر شوې موضوع ته مدني قانون ۱۸۴ مادې په دې ډول اشاره کړې ده. ” که د دعوې مورد ضرر ثابت شي، او د زجينو تر منځ اصلاح صورت ونه نيسي، محکمه به په جدايي حکم کوي، دغه جدايي د يو بائن طلاق حکم لري”.[23] د مدني قانون او امام مالک صاحب نظر يو شان دی، د ضرر په سبب جدايي ځکه رجعي طلاق نه دی چې تر څو مېړه ښځې ته د عدت په وخت کې رجوع ونه وکړي؛ چې د اذيت او ضرر سبب واقع نه شي.

دريم مبحث: د غيابت په سبب تفريق

د مېړه د غيابت په سبب کله چې ښځې ته د ضرر ويره متصور شي، په دې صورت ښځه کولای شي له مېړه څخه د تفريق مطالبه د محکمې په وړاندې مطرح کړي، البته احناف، شوافعي، جعفريه او زيدوو علماوو په نزد د غيابت په سبب ښځه تفريق مطالبه نه شي؛ ځکه د اسلامي شريعت د احکامو په رڼا کې ښځې ته د غيابت په سبب د تفريق حق حاصل نه دی.[24] د حنابله او مالکيه علماوو په نزد د مېړه د اوږد او بې مؤجه غيابت په سبب ښځې ته د تفريق حق حاصل دی او پر بنسټ يې ښځه کولای شي په محکمه کې د تفريق مطالبه وکړي، البته د غيابت د مودې په اړه د فقهاوو تر منځ اختلاف موجود دی، امام مالک رح په نزد د غيابت موده که له يو کال څخه تر درې کلونو پورې اوږده شوه، ښځه د تفريق حق لري، احناف وايي که مېړه مفقود شي او تر ۱۱۰ کلونو پورې پيدا نه شي، ښځه د تفريق غوښتنه کولای شي، د امام ابو يوسف په نظر ۱۰۰ کاله، د ځينو نورو احنافو په نزد د غيابت موده ۸۰ کاله او امام مالک رح د غيابت لپاره موده ۴ کلونه ذکر کړې ده، يعنې که د مفقود مېړه درک په دغه موده کې معلوم نه شي، ښځه کولای شي چې د محکمې څخه د تفريق مطالبه وکړي.

د افغانستان مدني قانون هم غيابت د تفريق سبب ګڼلی دی، البته مدني قانون د غيابت په سبب تفريق کې د مالکيه علماوو نظر تائيد کړی او په ۱۹۴ ماده کې په دې ډول ورته اشاره کړې ده. “که مېړه درې کاله يا تر هغې زيات بې له معقول عذر څخه غايب شي، په هغه صورت کې چې ښځه د هغه د غيابت څخه ضرر وګوري، کولای شي چې د محکمې څخه جدايي وغواړي که څه هم مېړه د شتمنۍ خاوند وي او ښځه ور څخه خپله نفقه پوره کولای شي”.[25] د مدني قانون د دې مادې اړوند بايد ووايو چې، دلته بې د معقول عذر يادونه شوې، دلته معلومېږي چې ښځه د معقول عذر په سبب د تفريق غوښتنه نه شي کولای، نو مدني قانون د معقول يا هم غير معقول عذر حالات نه دي بيان کړي، مګر که فقهې ته نظر وکړو نو؛ امام مالک او امام احمد بن حنبل رح په نزد د لاندې حالتونو څخه د يوه په شتون کې ښځه د تفريق غوښتنه کولای شي.

۱: د قبول شوي عذر څخه پرته د مېړه غيابت؛

۲: د غيابت له امله ښځې ته ضرر واقع کېدل؛

۳: د اوسېدو د سيمې څخه پرته په بله سيمه کې د مېړه غيابت؛

۴: د هغه کال تېريدنه چې ښځې ته پکې ضرر وارد شوی دی.[26]

د غيابت په سبب د تفريق د حکم په اړه فقهاء او مدني قانون په يوه خوله دي، د فقهاء په اتفاق د غيابت په سبب تفريق د رجعي طلاق په حکم دی، او مېړه کولای شي د عدت په موده په قول يا فعل سره رجوع وکړي، مدني قانون هم له همدې نظر څخه متابعت کړی چې همدا نظر مدني قانون ۱۹۷ ماده کې په دې ډول ذکر شوی دی.” غيابت په سبب جدايي د رجعي طلاق حکم لري، که غايب مېړه حاضر يا بندي شي او مېړه خلاص شي، کولای شي د عدت د پوره کېدو څخه تر مخه خپلې ښځې ته رجوع وکړي”.[27]

څلورم مبحث: د عدم انفاق په سبب تفريق

د ښځې نفقه پر مېړه باندې واجب ده او مېړه مکلف دی چې ښځې ته مناسبه نفقه برابره کړي او په هيڅ صورت د مېړه له ذمې د ښځې د نفقې حق نه شي زايل کېدای.

ښځې ته د نفقې ورکولو په اړه د مدني قانون ۱۹۱ ماده په دې ډول صراحت لري. “(۱) د صحيح او نافذې نکاح په عقد، د ښځې نفقه په مېړه لازمېږي، که څه هم ښځه د خپلوانو په کور کې ژوند کوي”.[28] د دې تر څنګ په اسلامي فقه کې هم د ښځې نفقه په مېړه باندې لازم ده، اما د عدم انفاق په سبب د تفريق په اړه د فقهاوو تر منځ اختلاف موجود دی، د احنافو په نظر، د نفقې د نه ورکول په سبب ښځه د تفريق حق نه لري او د جدايي مطالبه نه شي کولای، د جمهور علماوو په نزد، ښځې ته د نفقې د نه ورکولو په سبب که هغه د هر علت له مخې وي، نو ښځې ته د تفريق حق حاصل دی او کولای شي محکمې ته د جدا والي په موخه عارضه شي، چې د جهمورو علماوو نظرياتو ته په لاندې ډول اشاره کوو.

د امام مالک په نظر که چيرته مېړه بيدون د کوم ښکاره دليل ښځې ته نفقه ورنه کړي او زوجه د نفقې نه ورکولو په سبب زيان په محکمه کې ثابت کړي، په دې صورت کې محکمه د قضايي تفريق په اساس د رجعي طلاق حکم صادروي او مېړه کولای شي د عدت په ورځو کې ښځې ته بيرته رجوع وکړي.[29] د امام مالک په نظر د محکمې لخوا مېړه ته له دريو ورځو څخه تر دريو مياشتو پورې د نفقې د ادا کولو په هکله مهلت ورکول کېږي، که بيا هم مېړه د ښځې نفقه ادا نه کړي، محکمه د رجعي طلاق حکم صادروي.[30]، همدا شان د امام شافعي رح په نزد که چېرته مېړه شتمن وي او ښځې ته نفقه نه ورکوي؛ نو ښځه د نکاح د عقد د فسخې غوښتنه کولای شي، د امام احمد بن حنبل رح په نظر که ښځې ته د مېړه له لوري د نفقې نه ورکړه د غربت په سبب وي نو ښځې ته پکار ده چې د صبر او استقامت نه کار واخلي، مګر په عين حال کې ښځه د تفريق غوښتنه هم کولای. البته مدني قانون د نفقې د نه ورکړې په سبب د تفريق مطالبې ته په ۱۹۱ ماده کې په دې ډول اشاره کړې ده. ” که مېړه د نفقې د ور کولو څخه ځان وژغوري، که په ظاهر کې د شتنمۍ مالک نه وي او د نفقې د ورکولو څخه يې بې وسي هم ثابته نه شي، ښځه کولای شي، چې د جدايي غوښتنه وکړي”.[31]

البته بايد يادونه وکړو چې د نفقې د نه ورکول په سبب تفريق د رجعي طلاق په حکم دی او مېړه د عدت په ورځو کې کولای شي چې خپلې ښځې ته رجوع وکړي چې په دې اړه د مدني قانون ۱۹۳ ماده په دې ډول صراحت لري. ” جدايي د زوجينو تر منځ د نفقې د نه ورکول په سبب د محکمې په حکم صورت مومي، د رجعي طلاق حکم لري، مېړه کولای شي خپلې ښځې ته د عدت د مودې په اوږدو کې رجوع وکړي؛ په دې شرط چې مېړه د نفقې د ورکولو لپاره خپل مالي قدرت او تياری ثابت کړي”.[32] د طلاق د حکم په اړه د مدني قانون او فقهاو د نظرياتو تر منځ اختلاف شتون نه لري، بلکې مدني قانون د فقهاوو د نظرياتو متابعت او تعبداري کړې ده، نو په نتيجه کې ويلای شو چې، که مېړه د معقول عذر په سبب د نفقې د ورکول څخه ډډه کړي وي نو په دې صورت کې ښځې ته پکار نه ده چې د تفريق مطالبه وکړي اما د که مېړه پرته له معقول عذر او دليل ښځې ته د نفقې ورکولو څخه ډډه وکړي، نو په دې صورت کې ښځه کولای شي چې محکمې ته عارضه شي او د تفريق يا جدوالي غوښتنه وکړي البته دا تفريق د رجعي طلاق حکم لري او مېړه د عدت په ورځو کې کولای شي خپلې ښځې ته رجوع وکړي.

پايله

الله ج د انسان د پيدايښت سره سم د هغې د تسکين، ارام او اسوده ژوند لپاره د هغې له ذات نه د هغې لپاره جوړه پيدا کړه بيرته يې د هغې ماينه(ښځه) ورګرځوله، د شرعي نکاح په سبب يې هغوی ته د ګډ ژوند او د سالم نسل د توليد مشروع لار ښودله، چې په پايله کې د نړۍ پر مخ د خدای ج يو نا اشنا مخلوق ( انسان) خلق شو، الله ج انسان ته لوی شان او عزت ورکړ، ټول مخلوقات يې د هغې د ګټې او منفعت لپاره مسخر کړل، تر څو اسوده او ارام ژوند وکړي او په ښه شان سره د الله احکام ومني او اطاعت يې وکړي، د دې سترو نعمتونو څخه يو هم د ازدواج يا د ښځې او خاوند تر منځ په شرعي طريقه ګډ ژوند تېرول دي.

د دغه ګډ ژوند د رابطې جوړول يو لړ اصول او قواعد لري چې د هغې په چوکاټ کې بايد دغه رابطه جوړه شي چې هغه د نکاح د عقد د صحت شرایط، د انعقاد شرايط او د لزوم شرايطو څخه عبارت دي، چې د دې ټولو شرايطو په احقاق سره د زوجيت يوه سالمه رابطه رامنځته کېږي او په اساس يې طرفين (زوج او زوجه) يو د بل په وړاندې حقوق او وجايب پيدا کوي، چې په رعايت سره د زوجيت اړيکه په درست شکل مخ ته ځي او تداوم پيدا کوي.

اما دا چې انسان يو احساساتي، ناشکره او کفور مخلوق دی، نو له دې وجې نه د الله ج نعمتونه له پامه غورځوي، سرکشي اخيتاروي او منحرفو اعمالو ته مخه کوي، چې له دې وجې ځينې وختونه يې په کور د خپلې مېرمنې سره هم مشکلات منځته راځي، ځينې وختونه دا مشکلات عادي او د تحمل وړ وي، مګر کله کله تر دې حده رسي چې د ګډ ژوند تيرول ناممکنوي، نو په دې اساس د دواړو لوريو ناراضيتونه د دې باعث شي چې د زوجيت اړيکه د طلاق، خلع، فسخه او تفریق په سبب له منځته لاړه شي، نو دا چې زمونږ اساسي موضوع تفريق دی، نو دلته د طلاق، خلع او فسخې څخه صرف نظر کوو او تفريق چې په قضايي طلاق هم يادېږي، د څېړنې لاندې نيسو.

د افغانستان مدني قانون د تفريق څلور حالتونه بيان کړي، د عيب، ضرر، غيابت او عدم انفاق په سبب جدا والی مګر په فقه کې بيا دغه حالتونه زيات او د مدني قانون له ځينو مواردو څخه متفاوت دی، د بېلګې په توګه، د عيب، ضرر، غيابت، عدم انفاق، ارتداد، مصاهرت، رضاع، عدم کفاة، مهر مثل څخه د مهر کموالی، د مهر نه تاديه او بد معاشرت په سبب حالتونه شامل دي، په دغه ذکر شوو حالتونو کې ښځې ته شريعت او قانون دا حق ورکړی چې له ځانه ضرر دفع کړي او د محکمې څخه د تفريق يا جدا والي  غوښتنه وکړي، محکمه د ادعا د اثبات په صورت کې په تفريق حکم کوي د غيابت او عدم انفاق په سبب تفريق د رجعي طلاق او عيب او ضرر په سبب تفريق د بائن طلاق په حکم کې ده په رجعي طلاق کې مېړه په عادي شکل رجوع کولای شي او د بائن طلاق په حالت کې د نکاح د عقد په تجدد په صورت کې کولای شي بيرته رجوع وکړي.

ماخذونه

۱: القران الکريم.

۱: عميد حسن(۱۳۸۹). فرهنګ فارسي عميد، انتشارات راه رشد، تهران.

۲: نصر الله ستانکزی(۱۳۸۷) د حقوقي اصطلاحاتو قاموس، پروژه امور عدلی و قضايی افغانستان.

۳: وهبة الزحيلي(۱۴۲۲) هـ ق. الفقه الاسلاميه و ادلته، الجز السایع، المکتبة الحقانيه، پشاور

 ۴: سيد سابق(۱۹۹۷). فقه السنة، دويم ټوک، المنار للنشر و التوزيع، الفتح للا علام العربي، القاهره.

۵: عبدالله يوسف مصطفی(۱۱۹۵). انحلال الزواج فی الفقه و القانون، مرکز الشهيد عزام الاعلامي، پشاور.

۶: احمد الغندور(۱۹۸۵). الاحوال الشخصيه في التشريع الاسلامي مع بيان قانون، مکتبه الفلاح، الکويت

۷: ابن العربي(۵۴۳)، احکام القران.

۸: جلال الدين السيوطي(۵۶۶ق). الأشباه والنظائر

۹: انظر القرطبي(۱۹۸۸). الجامع الأحکام القرآن.

۱۰: ابو عبدالله محمد بن يزيد القزويني(). سنن ابن ماجة، محقق: محمد فواد عبدالباقي، بيروت.

۱۱: محمد کمال الدين(). الزواج و الطلاق في الفقه.

۱۲: محمد بن اسماعيل ابو عبدالله البخاري الجعفي(۱۴۲۲ق). صحيح البخاري، کتاب الطلاق.

[1] : عميد، حسن(۱۳۸۹). فرهنګ فارسي عميد، انتشارات راه رشد، تهران، ص ۳۵۴

[2] : نصر الله ستانکزی(۱۳۸۷) د حقوقي اصطلاحاتو قاموس، پروژه امور عدلی و قضايی افغانستان USID، ص ۵۹

[3] : القران الکريم، }سورة البقرة، ايت {229

[4] : ابن العربي(۵۴۳)، احکام القران، ص ۲۷۰

[5] : القران الکريم،}سورة البقرة، ايت {231

[6] : جلال الدين السيوطي(۵۶۶ق). الأشباه والنظائر، ص ۳۸

[7] : القران الکريم، }سورة النساء، ايت {130

[8] : انظر القرطبي(۱۹۸۸). الجامع الأحکام القرآنو ص ۲۶۲

[9] : ابو عبدالله محمد بن يزيد القزويني(). سنن ابن ماجة، محقق: محمد فواد عبدالباقي، بيروت حديث ۲۳۴۰

[10] : محمد کمال الدين(). الزواج و الطلاق في الفقه، ص ۱۹۲.

[11] : محمد بن اسماعيل ابو عبدالله البخاري الجعفي(۱۴۲۲ق). صحيح البخاري، کتاب الطلاق، باب الخلع، ص

[12] : د افغانستان مدني قانون(۱۳۵۵). ماده ۱۷۶.

[13] : سيد سابق(۱۹۹۷). فقه السنة، دويم ټوک، المنار للنشر و التوزيع، الفتح للا علام العربي، القاهره، صفحه ۴۳۱.

[14] : عبدالله يوسف مصطفی(۱۱۹۵). انحلال الزواج فی الفقه و القانون، مرکز الشهيد عزام الاعلامي، پشاور، صفحه ۱۸۹.

[15] : احمد الغندور(۱۹۸۵). الاحوال الشخصيه في التشريع الاسلامي مع بيان قانون، مکتبه الفلاح، الکويت، صفحه ۴۹۸.

[16] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۸۰.

[17] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۸۰

[18] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۸۳.

[19] : وهبة الزحيلي(۱۴۲۲) هـ ق. الفقه الاسلاميه و ادلته، الجز السایع، المکتبة الحقانيه، پشاور، صفحه ۵۰۳.

[20] : هماغه، احمد الغندور، صحفه ۵۰۷.

[21] هماغه، مدني قانون، ماده ۱۸۵.

[22] هماغه، مدني قانون، ماده ۱۸۸.

[23] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۸۴.

[24] : هماغه، احمد الغندور، صفحه ۵۱۹

[25] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۹۴.

[26] : هماغه، عبدالله يوسف مصطفی، صفحه ۲۰۵

[27] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۹۷.

[28] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۱۷.

[29] : هماغه، وهبة الزحيلي، صفحه ۴۹۰.

[30] : هماغه، احمد الغندور، صفحه، ۵۲۵.

[31] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۹۱.

[32] : هماغه، مدني قانون، ماده ۱۹۳.